¿Tiene límites la facultad del gobierno de designar magistrados del tribunal constitucional?

La semana pasada, el 1 de junio, el Ministro de la Presidencia, Félix Bolaños, en una entrevista radiofónica, negó esa interpretación y afirmó que el Gobierno no contempla esa hipótesis:

“aseguró que tiene facultades legales para llevar a cabo los dos nombramientos… las manifestaciones de Bolaños en las que ha expuesto la autonomía del Ejecutivo para hacer su parte en la renovación del Tribunal entrañan un claro mensaje al PP…” (El País, 2 de junio de 2022).

Esta interpretación está encontrando, a su vez, respuesta desde ámbitos conservadores del Tribunal Constitucional. Dos días antes de las declaraciones del Ministro de la Presidencia, el 31 de mayo, El Periódico de España publicó una noticia con este sorprendente titular: “EL TC confía en un acuerdo político antes de agosto”. Y la noticia daba por válida la teoría de la imposibilidad de la renovación parcial del Tribunal por parte del Gobierno apuntando, en tono jesuítico, que el Tribunal (¿quién?) espera que se renueve el CGPJ, que era tanto como decir que sin renovación de este órgano el Gobierno no puede ejercitar sus propias facultades.

Más preocupante fue un artículo de El Mundo del 2 de junio (“Renovar sólo por bloques”) firmado por Julio Banacloche, catedrático de la Universidad Complutense. En este artículo los medios conservadores del Tribunal Constitucional que quieren impedir que el Gobierno nombre a los Magistrados que le corresponden se descaraban. Invocando una función muy genérica que la Ley orgánica del Tribunal Constitucional atribuye al Pleno del Tribunal, este catedrático de la Universidad Complutense puso ante el Gobierno la amenaza que la derecha empieza a blandir, a saber, que el Pleno del Tribunal Constitucional considere que los Magistrados nombrados por el Gobierno no reúnen los requisitos necesarios para el desempeño de su cargo.

Y tras la amenaza exhibida por el señor Banacloche, la confirmación de ésta. El País de 6 de junio, informa que los medios conservadores del Tribunal están pensando emplear esa atribución que citaba el señor Banacloche.

El tema es más que serio. Para que siga habiendo una mayoría conservadora (ilegítima) en el Tribunal Constitucional, niegan al Gobierno una facultad que le corresponde por mandado de la Constitución. Por otro lado, por si el Gobierno se atreve a ejercitar esa facultad, la derecha saca la artillería pesada (tan pesada que sería un acto de rebeldía tan grave como los que aprobó el Parlamento catalán el 6 y el 7 de septiembre de 2017). Por ese motivo debemos examinar, en primer lugar, si el Gobierno puede ejercitar sus facultades constitucionales y, en consecuencia, proponer al Rey el nombramiento de dos Magistrados del Tribunal Constitucional aun cuando no lo haga (porque no puede hacerlo) el CGPJ. Y, en segundo lugar, si ejercitada esa atribución el Pleno del Tribunal Constitucional podría boicotearla.

¿Cuál es el fundamento de una opinión tan drástica que impediría al Gobierno hacer uso de una facultad constitucional?

Para que el Tribunal Constitucional se renueve sin cambios bruscos, la Constitución estableció una renovación por tercios, de modo que cada tres años se deberían elegir por separado los cuatro que propone el Congreso, los cuatro que propone el Senado y, en una tercera fase, los dos que propone el Gobierno y los dos que propone el CGPJ. El problema surge cuando se considera que las propuestas de Magistrados que Gobierno y CGPJ elevan al Rey han de ser necesariamente simultáneas, de modo que, si uno de los órganos no la formula, el otro tampoco podría formularla.

Esta interpretación se basa en las palabras finales del artículo 159.3 de la Constitución: “[los Magistrados] se renovarán por terceras partes cada tres [años]” (la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional repite la misma expresión). Pero impedir que el Gobierno ejercite una facultad constitucional en base a una frase de unas pocas palabras parece osado. Veámoslo aplicando criterios hermenéuticos, dada la parquedad de la norma.

La primera técnica interpretativa que debe emplearse es la técnica gramatical, el sentido de las palabras. La Constitución establece que el colegio de doce Magistrados se renueva por tercios cada tres años. Con los Magistrados que proponen las dos Cámaras de las Cortes Generales no se suscitan dudas, pero con los que son propuestos al mismo tiempo por dos órganos diferentes (Gobierno y CGPJ) la Constitución se limita a fijar una previsión temporal, a saber, que se renovarán en el mismo tercio. Pero no se ha dicho en ninguna norma que si, por circunstancias deseadas o accidentales, uno de los dos órganos constitucionales no ejercita su facultad, el otro no podría hacerlo y ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus (donde la ley no distingue, no debemos distinguir) decía el brocardo latino.

Si aplicamos el criterio teleológico, llegamos al mismo resultado. El fin de la Constitución es asegurar la composición completa del Tribunal por lo que, salvo que se diga expresamente, no se puede impedir que cada órgano constitucional efectúe sus propuestas en el término que le corresponde, pues el artículo 159.3 de la Constitución regula la renovación en su tiempo y sin retrasos. En concordancia con ese fin, el artículo 17.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional prevé que el Presidente del Tribunal solicitará de los Presidente de los órganos que han de hacer las propuestas “que inicien el procedimiento” para éstas, de modo que parece que cada órgano actúa con independencia del otro.

Pero el argumento de mayor peso nos lo da una interpretación sistemática de este artículo 159.3 en el marco de todo el texto constitucional. En primer lugar, el precepto se encuentra en una norma, la Constitución, que establece la plena autonomía de los órganos constitucionales (Gobierno, Cámaras, CGPJ). Esa plena autonomía, que es uno de los elementos sustantivos de cada órgano constitucional, no podría verse limitada si en el ejercicio de sus facultades un órgano (el Gobierno) estuviera condicionado por otro (CGPJ). Por mandato constitucional, el Gobierno está vinculado al Parlamento por una relación fiduciaria y a los Tribunales por el artículo 106 de la Constitución (los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa); pero, ¿dónde establece la Constitución el sometimiento del Gobierno al CGPJ hasta el punto de que éste puede condicionar el ejercicio de una facultad del primero? En segundo lugar, la propia Constitución apunta en sentido favorable a la renovación independiente de cada órgano cuando su disposición transitoria novena, que reguló las primeras renovaciones trienales del Tribunal, señala que “a estos solos efectos [el sorteo de los primeros Magistrados que cesarían a los tres años de su nombramiento] se entenderán agrupados como miembros de la misma procedencia” los dos designados a propuesta del Gobierno y los dos designados a propuesta del CGPJ. A esos efectos y a ninguno otro, podríamos añadir.

Ningún comentarista de la Constitución desde los años 80 del siglo pasado se había planteado encadenar, casi con grilletes, las dos propuestas del Gobierno y del CGPJ. Sólo cuando se ha paralizado la renovación del CGPJ algún cerebro imaginativo ha pensado que, como secuela de este boicot, se podía también impedir, una vez más, la renovación del Tribunal Constitucional.

La segunda cuestión que debemos dilucidar es, si en el caso de que el Gobierno propusiera al Rey el nombramiento de dos Magistrados, el Pleno del Tribunal podría rechazar ese nombramiento. Tanto el artículo de Julio Banacloche como la información de El País del 6 de junio invocan el siguiente precepto de la Ley orgánica del Tribunal Constitucional:

“Artículo 10. El Tribunal en Pleno conoce de los siguientes asuntos:

I) De la verificación del cumplimiento de los requisitos exigidos para el nombramiento de Magistrado del Tribunal Constitucional”.

Esta estrategia, que a juzgar por la información de El País parece proceder del propio Tribunal, en las que las personas que saldrían perjudicadas si el Gobierno ejercitara sus competencias podrían obstaculizar el nombramiento, parece a bote pronto, demasiado agresiva. Políticamente no es vendible que un órgano que va a ser renovado por decisión de otros órganos constitucionales aplique un precepto tomado por los pelos para impedir la renovación y para permitir que los afectados por esa renovación disfruten algunos meses de sus prendas. Aun sin conocimientos jurídicos la operación parece demasiado basta, aunque no imposible.

Pero si nos ponemos en clave jurídica, la operación no sólo es basta. Es sobre todo errónea. El artículo 10.i) de la Ley orgánica del Tribunal Constitucional encarga al Pleno de éste (es decir, al colegio de los doce Magistrados que lo componen) verificar si se cumplen los requisitos exigidos para el nombramiento de los Magistrados. Ya es discutible esta facultad que se puede emplear de manera torticera, como se ve en este caso, pero dado que está en una Ley veamos qué significa. El artículo 16.1 de la misma Ley orgánica que se refiere a las condiciones para acceder al cargo de Magistrado constitucional, establece lo siguiente:

“Los Magistrados del Tribunal Constitucional serán nombrados por el Rey, a propuesta de las Cámaras, del Gobierno y del Consejo General del Poder Judicial, en las condiciones que establece el artículo 159.1 de la Constitución”.

Es decir, ni siquiera la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional establece requisitos para el nombramiento de Magistrados del Tribunal Constitucional, sino que se limita a reenviar a la Constitución. ¿Y qué dice la Constitución en ese artículo 159.1? Que los Magistrados del Tribunal Constitucional son elegidos por el Congreso de los Diputados, por el Senado, por el Gobierno y por el CGPJ. Este precepto ni siquiera señala los turnos de elección (que están en otro artículo de la Constitución, en la disposición transitoria novena), por lo que lo único que tendría que verificar es que los nuevos Magistrados han sido propuestos por el órgano constitucional que corresponde. Y en un exceso de celo, y saliéndose de sus estrictas atribuciones, podría verificar si se cumplen los requisitos del apartado 2 del artículo 159 de la Constitución, esto es, que la designación se ha producido entre Magistrados y Fiscales, Profesores de Universidad, funcionarios públicos y abogados. Como se ve, la función de verificación que el artículo 10.i) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional atribuye al Pleno de éste da para muy poco. Si una mayoría del Tribunal acudiera a este precepto para poner un óbice a la designación del Gobierno entraríamos en una guerra institucional muy sucia, tan sucia como la que provocaron los independentistas catalanes en su Parlamento. En un artículo en El País (“Recusaciones y otros daños al Constitucional”, 7 de febrero de 2022) Juan Fernando López Aguilar recordaba la operación preparada para cambiar la mayoría del Tribunal que tenía que votar la sentencia del Estatuto de Cataluña y que llevó a recusar a Pablo Pérez Tremps por un motivo fútil. ¿Estaremos ahora ante otra operación similar?